Diferença não é incapacidade : gênese e trajetória histórica da concepção da incapacidade indígena e sua insustentabilidade nos marcos do protagonismo dos povos indígenas e do texto constitucional de 1988, por Rosane Freire Lacerda. Universidade de Brasília.
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RESUMO/ABSTRACT
Este trabalho trata da questão da capacidade civil dos indígenas no Brasil e de sua sujeição ao regime tutelar especial previsto em leis infra-constitucionais. Partindo do pressuposto da ruptura histórica da Constituição Federal de 1988 com o antigo paradigma da incorporação dos índios à comunhão nacional brasileira, busca-se compreender em que medida tal ruptura introduziu – ou não – , alterações na compreensão e na prática dos juristas e das instituições do Estado brasileiro a respeito do tema. Para tanto, é dividido em duas partes distintas. A primeira, que consiste num retrospecto histórico das origens – filosóficas, teológicas e jurídicas – e do desenvolvimento da concepção da incapacidade indígena, é dividida em três capítulos. O Capítulo 1 aborda a sua gênese no início das conquistas espanholas no século XVI, com destaque para os debates de Valladolid (1550) entre Sepúlveda e Las Casas, passando depois pelo tratamento dado ao tema pela Coroa Portuguesa e pela legislação indigenista do Império, refletida entre as posições de José Bonifácio e Varnhagen. O Capítulo 2 mostra o desenvolvimento da proteção tutelar indígena durante a República, até o advento do Estatuto do Índio (1973), passando pela posição da literatura jurídica no período em torno do assunto, e do tratamento a ele dispensado pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. O Capítulo 3 enfoca a emergência do movimento indígena nas décadas de 1970 e 1980, o seu protagonismo no cenário constituinte de 1986-88, e as propostas ali debatidas em torno da questão da capacidade civil indígena. A segunda parte do trabalho, que consiste numa análise do tratamento atualmente dispensado ao tema no marco da Constituição de 1988, é dividido em dois capítulos. No primeiro são identificados os novos paradigmas constitucionais de relacionamento do Estado brasileiro com os povos indígenas, ao mesmo tempo situados na perspectiva de uma nova cultura jurídica onde as comunidades e povos indígenas assumem importante papel enquanto sujeitos coletivos de direito, e produtores de normas jurídicas próprias. No último capítulo é feito um diagnóstico do tratamento dado pela literatura jurídica à questão da capacidade civil indígena tanto na fase da vigência do Código Civil de 1916, quanto a partir do Código Civil de 2002, e como tal discussão se insere no âmbito das práticas dos poderes do Estado. Tendo em vista as resistências da maioria dos atores jurídicos na compreensão da questão da capacidade civil indígena a partir dos novos parâmetros constitucionais, a pesquisa aponta para a importância da sua análise no âmbito da sistemática adotada pelo Direito Civil Constitucional, para ali potencializar a superação da concepção da incapacidade indígena. Trata-se, enfim, de uma pesquisa documental, fruto das inquietações da autora enquanto advogada atuante há muitos anos na defesa dos direitos indígenas, e que identifica na questão da tutela indígena um dos problemas ainda enfrentados por aqueles povos na busca pelo respeito à sua autonomia e diversidade étnica e cultural.
